北溪二号

而这一法律体系，其数量和渊源是不同的，正是这种不同，促进了彼此之间的交流，[10]从而在其形成、定型过程中，出现了一个对各个城邦的法律渊源的比较、选择和优化过程。

媒体和舆论的监督应当尊重和遵循司法程序与审判活动规范。德国的法教义学正是为解决这一冲突而生。

这个度虽然表面上看是司法独立的要求,实质上是每个人公平受审权的要求。后来,法学从哲学中分化出来之后,法哲学就主要指谓关于法律的一般理论和法律学方法论,而与英美法学家的‘法理学同义。第三,对规则主义与结果主义、专业逻辑与大众逻辑的关系的看法,在法院或法官司法活动中出现两种行为倾向,一是消极主义,二是积极主义。通过对基本范畴关系构成的分析框架,以及对当代中国司法的五对张力关系的分析,审视当下中国司法实践和司法改革,进而研究和权衡制度设计、改革举措以及司法权运行中的具体问题,有助于厘清思路,规范权力,推进改革,同时也可为构建中国特色的司法哲学作进一步努力。②Oliver Wendell Holmes,Thee Common Law,New York:Dover Publications,Inc.,1991,p.1. ③Karl N.Llewellyn,"A Realistic Jurisprudence-The Next Step," Columbia Law Review,vol.30,no.4(April 1930),pp.447-448. ④Roscoe Pound,"Law in Books and Law in Action," The American Law Review,vol.44,1910,p.15. ⑤Donald Black,Sociological Justice,New York:Oxford University Press,1989,p.288.卢曼将布莱克的观点整理成表格,参见Niklas Luhmann,Law as a Social System,trans.by Klaus A.Ziegert,New York:Oxford University Press,2008,p.457. ⑥参见苏力:《法律人思维?》,《北大法律评论》第14卷第2辑,北京:北京大学出版社,2013年;孙笑侠:《法律人思维的二元论:兼与苏力商榷》,《中外法学》2013年第1期。

但中国传统中又有和谐的情理或精神。这三对范畴的逻辑顺序关系,司法活动中的司法标准(规则)是第一位的,其次是司法行为程序,再次是司法主体及其思维方式。[43]Russ VerSteeg, Early Mesopotamian Law 8（Carolina Academic Press 2000）. 【期刊名称】《比较法研究》【期刊年份】 2016年 【期号】 6 进入 何勤华 的专栏 进入专题： 比较法 。

三、比较法律活动在中世纪的延续和发展 学术界以前的通说认为，公元476年西罗马帝国灭亡后，欧洲社会进入了黑暗的中世纪时代。[17]在一定意义上可以说，《法经》是中国古代第一部比较立法作品和比较法著作。但作为古代一个伟大的国家，文明这么发达的埃及，法律与国家治理必定是息息相关的。根据史书的记载，中国进入阶级社会，形成国家，步入文明大体是在公元前2070-前1600年的夏王朝，该王朝的各代国王都进行了立法活动，其中比较著名的就是《禹刑》。

1840-1849）等作品，不仅保存了丰富的原始罗马法文献，而且将罗马法的精神、原则和具体制度和近代资本主义社会相结合，创建了一个适应资本主义发展的民法体系。再如，在古代中国法律文明的诞生与成长过程中，也伴随着法律的比较、选择和借鉴、吸收活动。

而英国学者罗莎莉?戴维（Rosalie David）在《探寻古埃及文明》一书中，则以考古文献证明，埃及当时的法律文明，也受到了米诺斯文明的影响。[23]虽然，在这些出土器物中，与法律的比较直接相关文献物品不多，但考古证明，美索不达米亚的苏美尔人、古巴比伦人，在和克里特岛的民事交往中发生的契约订立、财产转让等法律行为，最后都是要在文书上盖上当事人的印章。罗马进入帝国时期以后，在帝国疆域东部，沦为行省的各地区法律文明的交流有了更为具体的载体——用东方文字（叙利亚文、阿拉伯文和亚美尼亚文）编辑而成的法学典籍，在帝国东部广泛流传。虽然，学术界对法律起源（包括有否法律的比较和选择）尚存分歧，甚至有学者认为法律的起源是一个非常复杂、说不清楚、很多情况下靠猜测的问题。

[3]同注1引书，第17-18页。研究比较法的早期史，就是试图为揭示比较法的这一形成、发展和演变规律做一点基础性研究工作，以推动法和法学的进步与繁荣。这一法律规定当时影响很大。[42]同注11引书，第216页。

[7] 比如，公元前3500年，在美索不达米亚的南部地区，苏美尔人（Sumerians）就建立起了最早的城邦国家，但这一城邦国家，是由基什（Kish）、乌鲁克（Uruk）、乌尔（Ur）、尼普尔（Nippur）、拉伽什（Laga?）等若干城市联盟（酋邦）组建而成。因此，在夏代法律文明诞生时，同时伴有对各支部族法律的比较活动应该是顺理成章的。

1673年和1681年，法国国王路易十四（Louis XIV, 1638—1715），曾经组织官员在比较各国商事习惯法的基础上，先后制定颁布了《商事法令汇编》和《海商法典》，从而为近代商法集大成的1808年《法国商法典》奠定了基础。对此，本文试图用最近考古学界提供的文献资料来予以论证：比较法与人类的立法活动同时诞生。

第二版7卷，1834-1851）、《现代罗马法体系》（System des Heutigen Romischen Rechts, 8卷。而在此之前的1894年，伦敦大学设立了法制史和比较法教授职位。与此同时，罗马法与西亚地区的希伯来法也发生了密切的联系，其反映主要表现在《耶路撒冷塔木德》（Yerushalayim Talmūdh）之中。这一切说明，汉穆拉比法典的制定过程，就是法律比较研究的实践过程。而巴比伦位于美索不达米亚的中南部，两者相差虽有一定距离，但很早就开始了频繁的贸易与法律的往来。[30]参见黄民兴：《试论古代两河流域文明对古希腊文化的影响》，《西北大学学报》1999年第4期。

当然更多的证据，则是证明了古代埃及、美索不达米亚和古代希腊克里特（Crete）法律之间的互动。经过几个世纪的战争，这些村庄减少到了15个，50万公顷的城市则增加到8个。

（四）罗马法复兴，带动了罗马法律在欧洲范围内的传播与交流 为此做出贡献的首先是前述注释法学派，其代表人物伊纳留斯（Irnerius，约1055-1130）和他的弟子阿佐（Azo Portius，约1150-1230）、阿库修斯（Accursius，约1182-1260）等，站在11-12世纪的法律教育和立法的立场上，对古典罗马法进行了比较研究，并对《国法大全》（Corpus Juris Civilis）进行了详细周密的注释，从而为当时社会的立法活动提供了历史借鉴。换言之，比较法的早期史可以追溯到公元前3000年前后人类社会诞生法律之时。

[14] 《汉穆拉比法典》和《埃什努那法典》关于阿维鲁（Awīlum）的身份地位规定，是这种立法比较的一个很好的例子。罗马《十二表法》从形式到内容都在很大程度上继承了古代近东法，尤其是《汉谟拉比法典》的传统。

美国历史学家苏珊?鲍尔在《古代世界史》[25]一书中专门论述了这一点。萨维尼是德国历史法学派的代表人物，他的《中世纪罗马法史》（Geschichte des Romischen Recht im Mittelalter, 6卷。由于罗马古典时代的法律，其水准远远高于当时的封建地方法和日耳曼法，所以我们可以看到，在教会法之内，原本属于罗马法的规范最多。《左传?昭公六年》有夏有乱政，而作禹刑的记载。

【关键词】 比较法，早期史，美索不达米亚，埃及，法律文明史 众所周知，比较法（Comparative Law），作为一门学科是近代的产物。而这一法律体系，其数量和渊源是不同的，正是这种不同，促进了彼此之间的交流，[10]从而在其形成、定型过程中，出现了一个对各个城邦的法律渊源的比较、选择和优化过程。

[12]Robert Chadwick, First Civilizations: Ancient Mesopotamia and Ancient Egypt 34（2d ed., Equinox, London Oakville 2005）. [13]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，2（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）. [14]A History of Ancient Near Eastern Law vol.1，8-10（Raymond Westbrook ed., Brill 2003）. [15]同注11引书，第310页。本文通过大量的文献资料，分四个部分对这一也许不成熟的个人私见进行详细的论证。

[1]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第17-18页。[12] 我们认为，这一比较、选择、优化的过程，就是人类最早的比较法研究活动。

尤其是过了二百年，汉穆拉比在将埃什努那纳入自己的版图、建立了巴比伦帝国以后，各个城邦之间的法律的彼此交往和影响就更加频繁了。此外，在《汉穆拉比法典》以后，又有五至六种法典出土。阿蒙霍特普三世在约6至12岁间登基，他继承了图特摩斯三世的事业，在他统治时将第18王朝进一步推向繁盛。伤其一眼，应赔偿银子一明那。

尤其是其代表人物朴蒂埃（Robert Joseph Pothier, 1699-1772）、萨维尼（Friedrich Carl von Savigny, 1779-1861）和梅因（Henry James Sumner Maine, 1822-1888）等，在这一领域辛勤耕耘，为比较法这门学科的形成积累了知识和材料，奠定了学科基础。比较法的萌芽，或者说在国家形成、文明诞生的过程中，[18]立法活动中的各国、各地区的法律比较，带来了早期古代国家法律的巨大进步，成就了古代社会首轮第一批优秀成文法典的诞生。

而如果加上还没有记录的历史，应该推测在美索不达米亚，长老会的活动可能更早，至少是在公元前3500年前后苏美尔早期城邦国家时代。在美索不达米亚阿斯马尔丘阿布神庙的阿卡德地层中出土的圆筒印章，它的造型艺术具有印度河文明的特点，由此建立了与同时代的摩亨佐达罗和哈拉帕城市的第一个年代联系，可为一例证据。

比较法学与法律解释学、法律社会学等学科一样重要，也一样古老，并将与法律本身相始终。在社会生活和民事交往中，统治者鼓励征服者与当地人的通婚及其他民事交往，这样，和人们生活密切相关的法律规范之间的比较、选择、参考、采纳等就是不可避免的事情。